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网贷监管缺位催生法律风险 电子合同不合法

2014-05-28 15:49:25
摘要:近年来,金融监管部门陆续颁布了融资租赁、融资担保、典当、小额贷款公司等领域的管理规定及准入准则,但是仍有相当一部分从事影子银行业务的组织(如P2P、众筹、第三方理财等)面临监管部门对其是否为合法金融业务的确认。

近日,由北京大学汇丰商学院中小企业研究中心和网贷之家共同发布的《2013中国网络借贷行业蓝皮书》(下称“蓝皮书”)指出,涉及P2P网络借贷行业的P2P网络借贷平台出借人借款人第三方支付都面临着相应的法律风险。同时,《中国金融政策报告2014》指出,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,金融监管部门实际上具有认定非法金融机构机构的权力。

近年来,金融监管部门陆续颁布了融资租赁融资担保、典当、小额贷款公司等领域的管理规定及准入准则,但是仍有相当一部分从事影子银行业务的组织(如P2P、众筹、第三方理财等)面临监管部门对其是否为合法金融业务的确认。

借贷平台偏离中介角色

据记者了解,P2P网络借贷平台原本利用互联网撮合两方借贷,平台只收取中介费而不介入双方的交易,但实际操作中,已有不少平台偏离了纯中介角色,因此其面临着额外的法律风险。

该蓝皮书显示,主要是平台公开发行证券的风险。根据我国《证券法》规定,公开发行主要是指向不特定的社会公众广泛地发售证券,或者向特定对象发行证券累计超过200人的行为。公开发行需要经过证监会的核准,否则属于非法公开发行证券。从债权转让模式来看,首先,P2P网络借贷平台在工商局和电信局注册的经营范围多为“金融咨询”和“信息服务”业务,并没有取得向公众募集资金的资质。其次,第一出借人在向其他出借人转让债权时,转让的不仅是本金还包括利息,属于变相给予其他出租人回报。最后,P2P网络借贷平台公开向出借人客户进行债权转让,其转让的对象是不特定的社会公众。

央行副行长刘士余指出,由于互联网金融机构法律定位不明,可能越界触碰法律“底线”:一个是不能非法吸收公众存款,另一个是不能非法集资。对于这两个风险,蓝皮书指出,如平台本身建立资金池,就可能构成非法吸存与非法集资。在我国金融管理法律体制下,只有银行等金融机构可以吸收公众资金。如果这些资金进入平台公司或公司个人账户,则可能属于非法集资或变相吸收公共存款。此外,如平台被认为以非法占有为目的进行非法集资,就可能构成集资诈骗。

网贷电子合同不合法

另外,P2P网络借贷出借人可能面临电子合同合规性的风险。该蓝皮书显示,因为网络借贷是基于互联网的资金交易,所以出借人和借款人之间难以当面签署纸质的借款合同,目前几乎所有的网贷平台在出借人和借款人之间,均是以电子合同的形式来规范相互之间的关系。

目前,国内也存在不少网贷平台,即使提供电子合同,但也不符合法规。比如,电子合同未按法律规定的形式生成,合同没有电子签名或手写签名,合同未明确借贷双方的主体。规避此类风险方法除了市场的优胜劣汰外,还需要借贷双方经验和知识的积淀,最重要的是监管层的介入。

对于出借人债权的合法性风险,该蓝皮书介绍,对于在平台上出借资金的债权合法性目前有相关法律规定,如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《合同法》和《民法通则》。另外,在平台上出借资金的债权人利率要符合我国相关法律规定,否则超出国家规定的利率部分不受法律保护。

第三方要签订托管协议

该蓝皮书指出,涉及到P2P网络借贷行业的第三方支付面临资金托管和沉淀资金的法律风险。在资金托管方面,央行等九部委在界定网贷行业非法集资的会议上明确建议平台资金由银行或者第三方支付公司进行托管。但需要明确的是,首先,第三方支付的托管并不是监管。央行的目的很明确,希望通过第三方托管的方式避免资金流入平台的银行账户形成资金池,导致资金池内资金被挪用的风险。而监管的含义是保障交易过程中的交易三方(出借人、借款人、平台)交易的合法性,通过相关制度或者手段保证交易双方和平台在整个交易过程中风险可控,三方不存在欺诈、违法行为。其次,真正的托管要签订托管协议。没有签订托管协议的托管不是真正的托管,只是平台本身在第三方支付开个账户而已。

在沉淀资金的法律风险方面,据蓝皮书介绍,我国出台的《非金融机构支付服务管理办法》是对第三方支付平台法律风险空白的补充,从市场准入、风险控制、监管策略等方面做出了规定,但是,该办法及细则并未对沉淀资金的去向问题作出清晰的规定。而《支付机构客户备付金存管办法》只在第42条中对沉淀资金的定义作出了说明,并没有对资金的使用等作出相应的规定。

来源:上海金融新闻网 记者:陈健

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