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P2P平台业务开展采用“助贷模式” 会有哪些合规风险

2017-07-17 09:10:20 分类:网贷入门 作者:
  (本文系作者授权发布首发作品,未经网贷之家允许,不得转载,违者必究)
  
  作者:王艺、文婷
  
  一、问题的提出
  
  P2P平台主要通过互联网渠道获取投资人借款人,前者很好理解,但后者,在实践中,因为P2P平台通过自身流量或者因为借款人不熟悉互联网(例如农户),为此完全依赖电子渠道宣传,并在线上获取借款人,实为有限。为此,很多P2P平台结合自身风控团队特点和平台股东背景情况,在商业模式上进行设计,与不同的合作机构合作,通过合作机构获取符合平台定位的借款人,俗称“助贷模式”。
  
  助贷模式并无法定的定义。一般主要是说P2P平台或其他金融机构(例如银行、消费金融公司、信等)通过与推荐借款人的合作机构(又称:助贷服务机构)合作,合作机构推荐的借款人通过P2P平台或其他金融机构获取资金,P2P平台或其他金融机构向合作机构支付服务费的一种商业模式。
  
  实践中,一般合作机构是不会触碰资金的,而是由P2P平台直接将资金支付给借款人,但也存在合作机构代收代付的情形,具体要结合商业模式的背景判断代收代付的合理性问题。
  
  那么,问题进一步提出来,助贷服务机构在与P2P平台合作的过程中,需要注意什么风险,如何防范?
  
  二、问题的分析
  
  (一)助贷模式的三种分类
  
  结合我们的观察,助贷模式根据合作机构有无特殊资质、合作机构所推荐借款人所属行业是否相对垂直细分、以及合作机构获取借款人的来源是线上还是线下,存在三种初步的分类(后续结合不同情形,还可以有不同的分类)。
  
   
  (二)助贷模式为何会产生?
  
  本文最开始所描述的,很主要的原因之一是P2P平台自身开拓借款人来源;但除此之外,也可能是P2P平台自身商业模式创新,基于其对特定行业的深度理解,对于借款人的还款风险基本可控;此外,还存在平台变相将线下的民间借贷,照搬到线上,因为P2P平台无法继续开设门店或进行客户经理线下获客,为此专门成立独立的公司将过往运营的线下借款人推荐给P2P平台。不管是哪种模式,只要助贷模式与P2P平台进行结合,则在P2P平台整改备案的大背景下,这种模式的合法合规性就显得格外突出,包括律师事务所需要对P2P平台业务模式的合法合规性发表结论性意见。为此,开展此类模式,需要注意各种法律风险,核心应该是保证P2P平台的独立性,不违反P2P平台现有法律法规和地方监管部门的整改意见,确保P2P平台可以尽快取得合法备案的凭证。
  
  (三)助贷模式的法律风险及预防
  
  我们在看待这个模式的时候,最关心的四个问题,主要是:
  
  第一,借款人的尽调风控谁来完成?P2P平台对借款人的必要审核义务,如何履行才可以免责?
  
  根据824暂行办法,第九条的规定,“网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:(二)对出借人借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;”第三十条的规定,“网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。披露内容应符合法律法规关于国家秘密、商业秘密、个人隐私的有关规定。”以及第十七条第一款的规定,“网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限,防范信贷集中风险。
  
  我们认为,首先,应该说P2P平台首先对于借款人有一个必要审核义务,这是一个法定义务,是无法通过合作协议的方式来撇清或者转嫁给合作机构的,如果违反,P2P平台面临侵权或违约责任的风险。其次,P2P平台在与合作机构的合作过程中,应该对于借款人相关必备信息要求合作机构进行提供,但实践中很多P2P平台对于合作机构(独立第三方)的把控力度不强,可能导致无法获得借款人充分信息,这个对于P2P平台必要审核义务的履行可能存在障碍;再次,因为P2P平台对于借款人和合作机构的把控力度都不强,这里面就要求合作机构需要向平台投资人兜底承诺的问题,包括可能要预存保证金给平台的情形;最后,P2P平台与作为独立第三方的合作机构开展合作,前期对合作机构的充分尽调是非常重要的。包括对于该合作机构配合P2P平台完成法定义务和P2P平台备案的相关配合工作,也是重中之重。
  
  第二,合作机构的债权回购条款是否有效?是否违反了北京148条的规定?
  
  根据824暂行办法第十条的规定,“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;”在北京148条中,对于“设立债权回购条款”也列入了这个类别。但这里的设立主体,到底是一律否决,还是在同一子栏目中相对担保机构来说,平台同一实际控制人名下的债权回购主体禁止,但平台非同一实际控制名下的债权回购主体只要充分信息披露是不否定的,那么当然非平台关联方的独立合作机构作为债权回购主体,也是没有法律障碍的。这一块的理解,需要结合地方监管和824暂行办法的发文单位进行解释为妥。
  
  第三,P2P平台与合作机构可否在同一个集团体系下?如何进行防火墙隔离?
  
  根据824暂行办法第二条第二款的规定,“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”以及第十条的规定,“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;”以及第十六条的规定,“网络借贷信息中介机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。”以及国务院办公厅发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》第4条提到,“同一集团内取得多项金融业务资质的,不得违反关联交易等相关业务规范。按照与传统金融企业一致的监管规则,要求集团建立“防火墙”制度,遵循关联交易等方面的监管规定,切实防范风险交叉传染。
  
  我们认为,这一问题的理解,在实践中非常关键。如果P2P平台实现了与资产端公司完全独立(财务、场地、董监高等),即使在同一控股公司名下分别作为子公司并行,我们认为也是没有实质法律障碍的。但对于何为P2P平台的“专门经营”,合作机构作为P2P平台的平行子公司或兄弟公司开设大量线下门店,并就融资项目进行推荐,为P2P平台获取投资人,则存在变相违反P2P平台线下获取投资人的红线问题;但如果该合作机构仅仅开设线下门店获取借款人,而非投资人,也不存在推荐融资项目,是否又变相违反了P2P平台物理场所有限运营的基本原则?这一红线是否触发,取决于P2P平台与合作机构是否真正实现隔离,以及监管部门对P2P平台对于单一资产端过于依赖,是否怀疑P2P平台专门运营的独立性问题,进而否定“隔离”的法律效果。我们建议,不应对该模式过于理解严苛,把握住公司彼此之间的防火墙隔离,把握住P2P平台没有触发红线,把握住资产端这块的合作模式更加具有开放性(不局限于集团体系内的P2P合作,还可以增加其他金融机构、其他P2P平台的资金补充),增强商业模式的合理性论述(包括P2P平台对于借款人的风险控制会更强)。
  
  第四,合作机构作为推荐主体,可否与P2P平台或其他互联网平台合作?
  
  这个问题需要结合有资质的合作机构,其所在地或国家层面,有无禁止或限制其与P2P平台合作。例如《关于调整重庆市小额贷款公司有关监管规定的通知》中,明确规定,“…小额贷款公司不得为网络借贷信息中介机构推荐借款客户…。” 为此如果P2P平台与重庆的小额贷款公司合作,由后者推荐借款人给P2P平台,可能就会遇到法律障碍的问题。这个也是我们前面说的第一点中,P2P平台需要对合作机构进行风险调查过程中,特别需要留意的法律政策检索,防范模式风险很重要的一个部分。
  
  三、结论性意见及建议
  
  综上所述,我们认为,我国现有P2P平台与“助贷模式”的结合,在具体开展过程中,需要注意:
  
  第一,提前做好股权结构设计和业务模式合规性论证。明确不同主体与P2P平台合作的合法性分析,做好一定的隔离效果,积极与当地监管部门良好沟通,确保这种模式不会触发824暂行办法、P2P的其他法律法规,以及合作机构所在地的法律法规。
  
  第二,协议控制风险。确保P2P平台的必要审核义务存在完全履行的可行性,确保合作机构配合P2P平台后续整改备案的工作,确保借款人的真实性和风险控制手段是有效且真实、合法的。
  
  第三,结合当地和国家监管政策的最新要求,及时调整现有模式,并就P2P平台未来如何通过互联网作为主要渠道加强资金端和资产端的获客能力,提出战略性的规划要求。
  
  (如有需要,可联系王艺律师,wangyi@huashang.cn)
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