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肖飒:谁说“风险告知书”是废纸一张?!

分类:热点观察| 作者:肖飒| 2019-09-20 13:45:39| 679人阅读
摘要
金融行业,对“客户风险告知书”也许都不陌生,平日里大家觉得是单位法务部弄的一个冗繁的“形式主义”。

金融行业,对“客户风险告知书”也许都不陌生,平日里大家觉得是单位法务部弄的一个冗繁的“形式主义”。

其实,在金融产品、服务创新时,尤其是当下“监管沙盒”并没有实际落地的情况下,第一个吃螃蟹的人必须知道,C端、B端客户的风险告知书在树倒猢狲散的时候是一个免死金牌。

1、愿赌服输

遥记当年,网贷投资人的一次聚会,大家纷纷谈论自己的技术策略,邀请飒姐当评委点评。

我记得很清楚,一位资深投资人在台上讲:我只投自融的平台,理由1234,还提及有资金池的好处云云。

他讲得逻辑自洽,我问他:您知道自融是违法行为吗?有资金池则涉嫌非法吸收公众存款罪。他微微一笑,飒姐,你别吓我,我很清楚这些事有问题,但只要赚钱就行啊,我如今资产翻了一倍!

当时,我眼前飘出了两个字:赌徒。

是的,在一些新型金融活动出现时,第一波来博高收益的人都是比较激进的朋友,他们有自己的考虑,也明白会有本金损失的风险,然而,他们愿意赌一把,且坚信自己是幸运儿。

这在我们刑法理论上被称为:被害人自我答责,也就是说所谓“被害人”明明知道自己有受到损害的风险,还“同意他人给自己造成风险”。

举例A想要自杀,央求好友B为其购买毒鼠强,B知道实情且买来给A,遂A喝农药自杀身亡,B不需要为A死亡结果负责。网贷互联网金融涉刑案,同理可得。

这里我们要讲清楚两件事:一是被害人可能会遭受财产损失,是ta参与这场豪赌时就心知肚明而还要参与(证明起来也不难,参与多个平台投资,且有中经验后还继续投资);二是被害人是成年人且有理性判断,法律不应限制其自由或自我决定权(读者可以理解为人家愿意冒风险去博高收益,其他人没有义务非要阻拦,应当尊重每个人的自主权)。

总结:自我答责的逻辑是:自己为自己的行为负责。

2、被害人承诺

早些年,我们做P2P平台老板的辩护人时曾经想到过引入“被害人承诺”的思路。

那时候,有头部平台提出要制作“生前遗书”,后来很多平台效仿,除了推出风险准备金之外,我们发现同时加强的“风险告知书”的内容,其中明确:出借人知晓本金损失风险、出借人完全处于自愿、出借人承诺理性维权等等。

然而,被害人承诺的逻辑是:只要出借人承诺,加害人的行为就有“阻却违法性”,即不是非法的。

通常被害人承诺是要求:承诺由本人做出;承诺人有承诺能力;承诺真实明确;事前作出;行为人(“坏人”)了解被害人有承诺;承诺的内容是本人可以处分的权利。

您可能会问,被害人承诺与被害人自我答责的区别是啥,看起来都是尊重被害人的自我意志嘛。

其实吧,两者的不同点很简单,被害人承诺是:明明知道不利结果100%发生,还飞蛾扑火;被害人自我答责是:抱着侥幸心理,甘愿承受被损害的可能,也想博取心中所想。

前者是高概率、必然发生损害结果;后者是有概率、或然发生损害结果,而赌一把。显然,对于部分网贷出借人而言,属于后者。

3、从集资诈骗中脱身

无论是被害人自我答责还是被害人承诺,都是被害人自己的决定,但是这里有个“潜在的条件”:被害人只能决定自己的权利,没有资格决定国家的金融管理秩序。

因此,在非法吸收公众存款案、非法经营案件中,被害人无论怎样谅解都不应该影响定罪。因为,《刑法》第176条非法吸收公众存款罪,侵害的不是私权利,而是国家对金融的管理秩序;《刑法》第225条非法经营罪,则扰乱了市场秩序,显然这些“秩序”并不是单一个人有权利豁免和宽恕的。

但是,对于一个动辄十年以上的重刑:集资诈骗罪,情况就大不相同了。这个罪名是复合了金融管理秩序+个人财产权的双重法益,因此,对于第二个法益,被害人可以让渡自己的权利,就此将行为人的行为与最终结果的发生,切断因果关系,从而能否定法官将该行为认定为集资诈骗罪上的决心。

对于辩护律师而言,找到被害人自我答责的客观证据尤为重要,如果能收集足够量的电子版和纸质风险告知书,也许可以将一个涉嫌《刑法》第192条的集资诈骗案件,拉回到10年以下的非吸案件。

这对于维护各方利益,不失为一个平衡的好办法,毕竟集资参与人的最终目的还是资金回笼,而非判一堆无期徒刑。

温馨提示:以上内容仅为信息传播之需要,不作为投资参考,网贷有风险,投资需谨慎!
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