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Why法律“明确性” 对金融科技那么重要...

分类:热点观察| 作者:肖飒| 2019-03-14 13:13:47| 161人阅读| 0条评论
摘要
这几天在外出差,总有金融科技圈的朋友来电,从大家的问题可以看出什么叫做“十年怕井绳”,似乎每一位都有“被害妄想症”。

这几天在外出差,总有金融科技圈的朋友来电,从大家的问题可以看出什么叫做“十年怕井绳”,似乎每一位都有“被害妄想症”。最多的问题是:我准备重新创业了,但是未来的法律和政策会鼓励还是负面评价,可否帮忙预测一下?内个,飒姐不是算命大仙,只能从个人经验和观察略作分析,以期让诸位略安心。

1 所有赚大钱的方法,都写在刑法里

一句戏谑,倒是给全体创业人“启蒙”了,所有赚大钱的方法都写在刑法里。作为一枚律师,对这句话简直不能同意得更多了(绝对赞同)。

曾几何时,飒姐在北京创投圈里混迹,当时的角色是公益咨询律师,每周二上午准时到中关村的创业咖啡馆等候咨询。印象最深刻的是一天早上,一哥们头发如鸡窝一般,双眼炯炯闪光,冲到我面前,用右手拍打着我的左肩,激动地说:肖律师,我想到了一个创业的好点子,咱能财富自由啦。

见状,俺问:啥点子?他说:你看,美国拉斯维加斯不是允许赌博吗?中国很多人想赌去不了,我们就把服务器放在美国,招揽中国的客户在网络上进行下注,咱们抽点“水”就成。俺登时无语了,也拍了拍他的肩膀:哥们,这招儿不太行啊,服务器放在哪里不重要,关键是招揽了中国客户参与赌博啊,这可是涉嫌“开设赌场罪”啊,三思!他经过权衡后就此作罢。

十年过去了,历史总是惊人地相似,总有打着区块链旗号的项目方,神秘地约谈飒姐,一张嘴就是我们在东亚有基金会,在美国通过了豪威测试,现在香港地区申请牌照...... 俺认真听完,问道:然后呢?团队小伙伴们面面相觑,然后就是发币、上币、赚钱啊。

俺没有再说话,想起了要把服务器放在美国的“试图开设赌场”的哥们,默默地拿出两本《ICO黑洞》告诉秘书和搭档,咱们送客,伺候不了啊。有些事,黑的就是黑的,换了个外国马甲还是黑的,漂染不白,还是别跟刑法过不去了,毕竟是以自由和生命为代价。

2 刑事司法应当遵循“明确性原则”

明确性原则不仅是立法原则,而且是司法原则。这话不是飒姐说的,而是刑法泰斗张明楷老爷子的论文原话。

现代刑法的精髓是罪行法定,也就是说人们什么样的行为是犯罪,什么样的行为不被划入“犯罪圈”是有明确的红线的,咱金融科技圈的朋友可以直接理解为“负面清单”,列得清清楚楚、明明白白。通常在立法层面可以达到清楚明白地规定,然而在司法层面却屡屡出现“同案不同判”、“定罪标准模糊”等现实问题。

张明楷老爷子在2015年的《明确性原则在刑事司法中的贯彻》一文中,提出:罪行法定原则的实质侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容适正的原则。读者可以理解为法律规定得明确+刑罚法规是正当的、合理的。他还批评了实践中司法解释高于刑法规定的奇怪现象,我们不赘述。

就金融科技圈而言,市场主体要想创新、创业必须知道“行为边界”,金融本身与“投机”有着天然的关联;技术又是颠覆人类生活的利器,两者叠加,就造成在Fintech领域创业必须划出明确的“刑法红线”,否则再谨小慎微都有可能不知道啥时候一脚踏空,进入万劫不复的深渊。

P2P涉刑案件中,办案机关也曾面临这样的困扰,到底“点对点”的直接融资是一种非法行为还是合法行为;“自融”就一定是非法吸收公众存款吗;部分假标就会从刑法第176条演变成第192条的集资诈骗罪吗?司法实践中,我们确实遇到了诸多挑战,监管机关出台的规定,法律位阶过低,在实践中不得不搬出了《商业银行法》,而该法又被诟病对P2P这种融资新模式不容忍,呵呵,真心是烫手山芋。

3 价值排序与选择

之所以天天吼“刑法”,就是为了给大家最大程度的自由空间。刑法就是最边缘的那条线,只要不越过它,其他都是“罚款”和“关门”就能基本解决的问题。比起钱和丢人,刑法带来的刑罚,将剥夺我们最珍贵的自由和生命(现在刑法第192条集资诈骗罪的加重情形已废止,金融刑案没有极刑了)。

作为曾经的创业追梦人,飒姐深刻地理解创业者的想法,大多数创业者都是“理想主义者”+“乐观派”,相信只要努力奋斗就能够赢得美好的未来。我们只能说,这样的想法很好,很励志,但现实总是骨感的,没有那么多浪漫的理由,我们遇到的人、看到的事其实都是“概率”,也就是说咱们没得选。

既然如此,还要不要趟这道浑水?!沧海一声笑,我知道你们还是会赌一把。说实话,如果飒姐还在淘金队伍中,而不是一个“师爷”的角色,也会跟大家做出同样的选择:干!然而,命运安排我做了大家的律师,就是要我在必要的时候劝阻大家,当好“刹车片”,防止重大事故的发生。

金融科技行业必然会日新月异,在急速变化的情形下,也许有些创新方向和发展阶段接近了法律红线,如何辩白,如何让办案机关对创业人产生应有的同情和同理心,也是值得研究的课题。

4 写在最后...

通过这篇文章,我们还是想呼吁立法机关、司法机关能够在创业、创新的领域给予更多关注,尊重刑法的明确性原则,不要用不同时期的司法解释和各省市案例来影响刑法条文最朴素的含义。让每一个老百姓都能看得懂法律,明确知道法律的界限,从而才能遵守法律。

法学不是玄学,不要让人家猜,清清楚楚、明明白白地告诉大家,到底什么样的情形是犯罪。除此之外,不要过度担心有漏网之鱼,我们更要维护的是法律的严肃性。法律之网再严密都有能绕过的鱼儿,否则,铁板一块,水至清则无鱼的预言,马上就会上演。

打击犯罪是正确的,但从逻辑上说,犯罪永远存在。既然如此,不需要有法律洁癖,看不得一点点奇装异服,必要的法律“容忍度”是时代必需品。别走互金的老路,让刑法离创业者远一点,更远一点......

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